Tout savoir sur bail commercial et sous location : conseils d’avocat

En tant qu’avocate fiscaliste intervenant régulièrement sur des problématiques de bail commercial et sous location, je constate que cette opération reste l’une des plus mal maîtrisées par les entrepreneurs. Beaucoup de locataires pensent pouvoir sous-louer librement une partie de leurs locaux commerciaux. Or, le Code de commerce pose un principe d’interdiction assorti de conditions strictes. Une sous-location mal encadrée peut entraîner la résiliation du bail, voire des redressements fiscaux. Je vous propose dans ce guide complet de faire le point sur les règles applicables en 2026 et les précautions indispensables à prendre.

Le principe d’interdiction de la sous-location en bail commercial

L’article L. 145-31 du Code de commerce pose un principe clair : sauf stipulation contraire du bail ou accord du bailleur, toute sous-location totale ou partielle est interdite. Cette règle protège le bailleur en lui garantissant un contrôle sur l’occupation de son bien.

Dans ma pratique, je rencontre fréquemment des locataires qui confondent sous-location et domiciliation, ou qui estiment qu’un accord verbal du propriétaire suffit. Ce n’est pas le cas. La jurisprudence de la Cour de cassation est constante sur ce point : l’autorisation doit être non équivoque et résulter soit d’une clause du bail, soit d’un accord écrit postérieur.

Il faut également distinguer la sous-location de la mise à disposition gratuite de locaux, qui obéit à un régime juridique différent. Si aucune contrepartie financière n’est versée, il ne s’agit pas d’une sous-location au sens strict, mais le bailleur peut néanmoins s’y opposer si le bail contient une clause d’exclusivité d’occupation.

Pour bien comprendre les spécificités du bail commercial par rapport aux autres types de baux, je vous invite à consulter mon article sur le bail commercial et bail professionnel.

Les conditions légales pour sous-louer un local commercial

Lorsque la sous-location est autorisée par le bail, elle reste soumise à deux conditions cumulatives prévues par l’article L. 145-31 :

1. L’autorisation du bailleur : elle doit figurer dans le bail initial ou être obtenue par un avenant. En pratique, je recommande toujours de formaliser cette autorisation par écrit, même lorsque le bail contient déjà une clause permissive. Un courrier recommandé avec accusé de réception constitue le minimum.

2. L’appel à concourir du bailleur : c’est la condition la plus méconnue et la plus souvent négligée. Le locataire principal doit informer le bailleur de son intention de sous-louer et l’inviter à participer à l’acte de sous-location. Cette formalité est obligatoire même si le bail autorise expressément la sous-location. Le bailleur dispose alors d’un délai de 15 jours pour faire connaître sa position.

L’appel à concourir se fait par lettre recommandée avec accusé de réception ou par acte d’huissier. J’insiste auprès de mes clients sur l’importance de cette étape : son omission suffit à rendre la sous-location irrégulière, avec toutes les conséquences que cela implique.

Pour approfondir le statut du sous-locataire et ses droits spécifiques, consultez mon guide dédié au sous-locataire en bail commercial.

La clause de sous-location dans le bail commercial

La rédaction de la clause de sous-location dans le bail commercial est un exercice délicat qui conditionne toute l’opération. En tant qu’avocate, je veille à ce que cette clause soit suffisamment précise pour éviter les litiges ultérieurs.

Voici les principales formulations que je rencontre en pratique :

La clause d’agrément est celle que je recommande le plus souvent. Elle permet au bailleur de conserver un droit de regard sur le choix du sous-locataire tout en offrant de la souplesse au locataire principal. L’agrément ne peut toutefois pas être refusé de manière abusive ; le bailleur doit justifier son refus par des motifs légitimes (activité incompatible, solvabilité insuffisante du sous-locataire).

Lors de la rédaction ou de la négociation de votre bail, le recours à un avocat spécialisé en bail commercial est un investissement qui sécurise l’ensemble de la relation contractuelle.

Pour ceux qui cherchent un point de départ, mon article sur le bail commercial modèle vous fournira une trame adaptable.

Rédiger le contrat de sous-location : les mentions essentielles

Le contrat de sous-location est un acte autonome du bail principal, même s’il lui est juridiquement subordonné. Sa rédaction mérite autant d’attention que celle du bail lui-même. Voici les mentions que j’inclus systématiquement dans les contrats que je rédige pour mes clients :

Identification des parties : locataire principal (sous-bailleur) et sous-locataire, avec leurs coordonnées complètes et numéros d’immatriculation (RCS ou répertoire des métiers).

Désignation précise des locaux sous-loués, avec un plan annexé si la sous-location est partielle. Il faut indiquer la surface exacte, les parties communes accessibles et les éventuels équipements inclus.

Durée de la sous-location : elle ne peut excéder la durée restant à courir sur le bail principal. Je conseille de prévoir une durée inférieure d’au moins trois mois pour gérer sereinement la fin du bail.

Montant du loyer et charges, modalités de paiement et de révision. Le loyer de sous-location est librement fixé entre les parties, mais son montant a des conséquences importantes (voir section suivante).

Destination des locaux : l’activité du sous-locataire doit être compatible avec la destination prévue au bail principal et avec les règles d’urbanisme applicables.

État des lieux d’entrée et de sortie, conformément aux diagnostics obligatoires en bail commercial.

Dépôt de garantie : son montant est libre mais correspond généralement à un ou deux trimestres de loyer.

Loyer de sous-location : plafond et conséquences fiscales

La question du loyer de sous-location est stratégique à double titre : juridique et fiscal.

Sur le plan juridique, l’article L. 145-31 alinéa 3 du Code de commerce prévoit que le bailleur peut demander une augmentation du loyer principal si le prix de la sous-location est supérieur au loyer du bail. Cette disposition protège le bailleur contre un enrichissement du locataire à ses dépens.

Concrètement, si vous sous-louez vos locaux 800 € par mois alors que votre loyer principal est de 600 €, le bailleur peut exiger un réajustement de votre loyer à hauteur du loyer de sous-location. Cette augmentation prend effet à compter de la sous-location, sans attendre la prochaine révision triennale.

Sur le plan fiscal, les revenus tirés de la sous-location sont imposables. Le régime applicable dépend de la qualité du sous-bailleur :

La sous-location est également soumise à la TVA au taux de 20 % lorsque le bail principal est lui-même assujetti. Dans le cas contraire, la sous-location est en principe exonérée, sauf option pour l’assujettissement. Pour les structures de type holding patrimoniale, les implications fiscales peuvent être significatives ; j’en parle dans mon article sur la taxe holding patrimoniale.

Le loyer de sous-location suit les mêmes règles d’indexation que le bail principal, souvent basées sur l’indice du coût de la construction ou l’indice des loyers commerciaux (ILC).

Les risques d’une sous-location irrégulière

Je ne le répéterai jamais assez : une sous-location non conforme aux exigences légales expose le locataire principal à des sanctions sévères. Dans mon cabinet, j’ai traité de nombreux dossiers où une sous-location « de bonne foi » a dégénéré en contentieux coûteux.

La résiliation du bail principal : le bailleur peut invoquer la sous-location irrégulière comme motif de résiliation judiciaire, voire activer la clause résolutoire si le bail en contient une. La Cour de cassation considère que la sous-location sans autorisation constitue un manquement suffisamment grave pour justifier la résiliation (Cass. civ. 3e, 10 juin 2021, n° 20-15.621).

La perte du droit au renouvellement : même sans résiliation immédiate, le bailleur peut refuser le renouvellement du bail commercial sans verser d’indemnité d’éviction s’il démontre que le locataire a sous-loué irrégulièrement.

Le refus d’indemnité d’éviction : l’indemnité d’éviction, qui peut représenter plusieurs années de loyer, est perdue si la sous-location irrégulière est établie. C’est la sanction la plus lourde financièrement pour le locataire.

Des conséquences fiscales : l’administration fiscale peut requalifier les flux financiers liés à une sous-location non déclarée, avec application de pénalités pouvant atteindre 40 % en cas de manquement délibéré et 80 % en cas de manœuvres frauduleuses.

Pour comprendre les mécanismes de résiliation du bail commercial, je vous invite à lire mon guide dédié.

Les droits du sous-locataire en fin de bail

Le statut du sous-locataire est précaire par nature. Ses droits dépendent étroitement de la régularité de la sous-location et de la participation du bailleur à l’acte.

Lorsque le bailleur a concourru à l’acte de sous-location, le sous-locataire bénéficie d’un droit au renouvellement de son contrat, mais uniquement à l’égard du locataire principal, et dans la limite des droits que ce dernier tient lui-même du bail. Autrement dit, si le bail principal n’est pas renouvelé, le sous-locataire perd son droit d’occupation.

Lorsque le bailleur n’a pas concourru à l’acte, le sous-locataire ne dispose d’aucun droit au renouvellement. Il se retrouve dans une situation comparable à celle d’un occupant sans titre à l’expiration du contrat.

En fin de bail principal, le sous-locataire peut néanmoins demander directement au bailleur un nouveau bail sur les locaux qu’il occupe, à condition que le bailleur ait autorisé la sous-location et que la durée d’occupation soit suffisante. Cette demande doit être formalisée dans les formes et délais prévus pour le renouvellement classique.

La question de la tacite reconduction du bail commercial se pose également pour la sous-location : si aucune des parties ne donne congé, le contrat se poursuit aux mêmes conditions, mais sans la protection du statut des baux commerciaux.

Pour les situations transitoires ou les besoins temporaires, le bail précaire commercial (ou convention d’occupation précaire) peut constituer une alternative intéressante à la sous-location.

Fiscalité de la sous-location commerciale

En tant que fiscaliste, je porte une attention particulière aux implications fiscales de la sous-location, qui sont souvent sous-estimées par mes clients.

TVA et sous-location : la sous-location de locaux nus à usage professionnel est en principe exonérée de TVA (article 261 D du CGI). Toutefois, si le bail principal est soumis à la TVA sur option du bailleur, la sous-location suit le même régime. Le sous-bailleur doit alors facturer la TVA à 20 % sur le loyer de sous-location et la reverser au Trésor public.

Contribution économique territoriale (CET) : la sous-location a un impact sur la cotisation foncière des entreprises (CFE). Le sous-locataire est redevable de la CFE au titre des locaux qu’il occupe, calculée sur la valeur locative de ces locaux.

Droits d’enregistrement : le contrat de sous-location est soumis aux mêmes droits d’enregistrement qu’un bail classique, soit un droit fixe de 25 € s’il est enregistré volontairement. L’enregistrement n’est pas obligatoire mais je le recommande pour donner date certaine à l’acte.

Traitement comptable : le locataire principal enregistre les loyers de sous-location perçus en produits d’exploitation (compte 752 « Revenus des immeubles non affectés aux activités professionnelles ») ou en diminution de ses charges locatives selon l’option retenue. Le sous-locataire comptabilise son loyer en charges d’exploitation classiques.

Pour les sociétés holdings qui sous-louent des locaux à leurs filiales, le régime fiscal mérite une analyse approfondie, notamment au regard du régime fiscal des comptes courants d’associés et des conventions réglementées. Les structures de type holding SCI présentent des particularités qu’il convient d’anticiper.

Conseils d’avocat pour réussir votre sous-location

Fort de mon expérience en la matière, voici les recommandations que j’adresse systématiquement à mes clients envisageant une opération de bail commercial et sous location :

Vérifiez votre bail avant tout : relisez attentivement la clause relative à la sous-location. Si elle est absente ou ambiguë, négociez un avenant avec votre bailleur avant d’engager toute démarche. Ne vous fiez jamais à un accord verbal.

Respectez scrupuleusement la procédure d’appel à concourir : envoyez un courrier recommandé au bailleur en indiquant l’identité du sous-locataire pressenti, l’activité envisagée, la surface concernée et le loyer prévu. Conservez la preuve de cet envoi.

Faites rédiger le contrat par un professionnel : le contrat de sous-location n’est pas un simple « sous-bail ». Il doit être cohérent avec le bail principal et anticiper les difficultés (fin anticipée du bail, changement d’activité, travaux). Le coût de rédaction par un avocat se situe entre 1 500 et 3 000 € selon la complexité, un investissement dérisoire au regard des enjeux.

Réalisez un état des lieux contradictoire : comme pour tout bail, l’état des lieux protège les deux parties. Il doit être détaillé et accompagné de photographies.

Anticipez la fin de la sous-location : prévoyez contractuellement les modalités de restitution des locaux, le sort des aménagements réalisés par le sous-locataire et les conditions de renouvellement éventuel. Prenez en compte le mécanisme du bail 3/6/9 pour articuler les deux contrats.

Déclarez les revenus de sous-location : ne négligez pas l’aspect fiscal. Les loyers perçus doivent être déclarés et la TVA, le cas échéant, collectée et reversée. Un défaut de déclaration peut entraîner des redressements avec pénalités.